Le blog de Maître Elisabeth FERNANDEZ-BEGAULT                                                      Avocat Spécialiste en Droit Public

CE 11 avril 2012 req n°254652 syndicat ODY 1218

La question des candidats lésés reste encore un peu floue dans notre droit actuel. En l’espèce, une société contestait devant le juge des référés précontractuel une procédure de marché public lancée par un centre hospitalier. En première instance, le juge avait annulé la procédure, estimant que l’offre finalement retenue était irrégulière. Le Conseil d’Etat, dans son arrêt réitère les caractéristiques des personnes habilitées à engager le recours prévus à l’article L.551-1 en cas de manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.  Ces personnes sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ». Il convient également d’ajouter que devant le juge du référé précontractuel, le candidat qui a présenté une candidature irrecevable ou une offre irrégulière n’est pas susceptible d’avoir été lésé par la sélection irrégulière d’une offre concurrente. Mais il le sera si son offre est régulière et ce quel que soit son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres, comme le précise le Conseil d’Etat dans cet arrêt de 2012 «  le choix d’une offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu est dès lors susceptible de l’avoir lésée, quel qu’ait été son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres ». Le Conseil d’Etat confirme  la jurisprudence Département des Bouches-du-Rhône (CE 27 oct. 2011, req. n°350935) qui censure le raisonnement d’un juge des référés précontractuels qui, tout en relevant que l’offre du candidat à un marché public pouvait être irrégulière, a estimé que ce dernier était susceptible d’avoir été lésé au stade de l’examen des offres par le pouvoir adjudicateur. En l’espèce, une société avait déposé une candidature à l’attribution d’un marché lancé par le département des Bouches-du-Rhônes. Evincée, la société avait saisi le juge des référés précontractuels qui avait annulé depuis l’origine la procédure de passation du marché. Le Conseil d’Etat censure la possibilité d’inclure dans les candidats lésés, les candidats dont l’offre était irrégulière et  par conséquent le juge des référés « ne pouvait ainsi, sans commettre d’erreur de droit, juger que la société était susceptible d’avoir été lésée ». Cependant, il précise que « le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière et inacceptable ». Sur ce fondement, le CE censure le raisonnement du juge des référés qui a commis une erreur de droit en considérant qu’ « un tel choix était par nature susceptible d’avoir lésé tout autre candidat à la seule condition que la candidature de cet autre candidat soit elle-même recevable ». Seul le candidat qui invoque ce manquement est susceptible d’être lésé à condition que sa candidature soit régulière et le cas échant, ne peut s’appuyer sur la candidature régulière d’un autre candidat.

La Commission définit les différents intervenants aux marchés, notamment le pouvoir adjudicateur, les sous traitants et les sous-contractants. La Commission expose la notion de sous-contractants de part leur introduction récente dans le code des marchés publics par le décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011. Elle définit les sous contractants comme étant à la fois les sous-traitants au sens de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 et les opérateurs économiques titulaires d’un contrat de fournitures de produit ou de prestations de service qui ne sont pas réalisés spécialement pour répondre aux besoins des personnes publiques. Il convient toutefois de préciser qu’elle ne s’applique que dans le cadre des marchés de défense ou de sécurité et qu’ils sont soumis à un régime particulier avec la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de rejeter un sous-contractant ainsi que la possibilité de leur mise en concurrence.Dans les conditions de participation, la Commission veille à ce que les candidats soient clairement informés des conditions de participation et des modalités de sélection des candidats notamment par l’avis de publicité et le règlement de consultation. Elle observe également qu’il est important de distinguer la liste des certificats obtenues avec les certificats de qualification professionnelles donnés par des organismes crées à l’initiative des professions et les certificats de qualité donnés par des organismes indépendants.En ce qui concerne le jugement des offres, elle recommande que le candidat, dans le règlement de consultation, puisse distinguer facilement les examens de conformité et les jugements a titre de critère  objectifs, opérationnels, non discriminatoires, liés à l’objet du marché et vérifiables. Dans ce cadre, elle appelle leur attention sur la nécessité de déterminer la méthode de notation au moment de l’établissement des critères de choix afin de vérifier s’il n’y a pas une rupture dans l’égalité. Elle observe également la possibilité de note éliminatoire qui doit être annoncée dans l’avis d’appel public à la concurrence  ou dans les documents de consultation.En ce qui concerne les pièces constitutives du marché, la Commission constate que dans le CCAP, l’avance de 20% pour garantie de caution pour les entreprises n’ayant pas de biens saisissables en France n’est pas conforme aux dispositions des articles 87 à 90 du CMP.Elle recommande également d’indiquer avec précision le délai de réalisation ou de livraison et les modalités de facturations et invite à indiquer les mentions qui doivent figurer dans les factures.En ce qui concerne le CCTP, qui fixe les spécifications techniques nécessaires à l’exécution du marché et qui engage les entreprises, la Commission observe que des bordereaux de prix unitaire et forfaitaire, ne sauraient se substituer aux CCTP.

La deuxième partie du rapport est principalement axée sur la procédure, plus principalement le choix et le déroulement. La procédure de passation retenue et les conditions de son déroulement doivent permettre d’assurer la liberté d’accès à la commande publique, la transparence et l’égalité de traitement des candidats. La Commission rappelle à juste titre que le choix de la procédure est une période très importante qui conditionne toutes les étapes de la passation du marché public jusqu’à son exécution.  Ce choix doit répondre aux réglementations nationales et européennes. Il relève de la responsabilité du pouvoir adjudicateur et doit être motivé. Dans ce rapport annuel de 2011, la Commission a préféré observer les procédures particulières, qui posent plus de problème que les procédures de droit commun. Elle rappelle plusieurs principes important dans l’élaboration d’un marché public.En effet, elle revient sur l’importance d’une détermination la plus précise possible du mode de fonctionnement des établissements, préalablement au lancement de la consultation. Elle insiste sur l’obligation de respecter les  principes découlant de l’exigence de l’accès à la commande publique, eux-mêmes rappelé par le II de l’article 1^er du CMP.En ce qui concerne le principe de négociation et de mise en concurrence elle souligne l’existence des procédures dérogatoires telles que les marchés négociés sans mise en concurrence (dispositions article 35 CMP et modalités prévues aux articles 65 et 66 CMP) et le recours au décret défense (abrogé par le décret n°2011-1104 du 14 Septembre 2011). Ce recours au décret défense prévoit la possibilité de passation de marché public sans publicité ni mise en concurrence. La commission étend l’application de ce décret  aux marchés d’adaptation des infrastructures des ports servant de base aux sous marins et comportant des installations nécessaires à leur entretien.Suite à une interrogation sur le sens de « ayant pour objet la fourniture d’équipement destinés à la sécurité et nécessitant des supports ou informations protégés ou classifiés », la Commission a tiré une double condition que doivent remplir les équipements, être destinés à la sécurité, sous entendu sécurité nationale et qui doit faire intervenir, nécessiter ou comporter des supports protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale.Les marchés de conception-réalisation et ceux associant réalisation et exploitation ou maintenance doivent être utilisés avec prudence, constituant des procédures d’exception, justifiés par des difficultés techniques  ou des objectifs chiffrés de performance. La Commission veille à ne pas déroger aux interdictions de paiement différés, ni à la règle de séparation de la rémunération des prestataires.Concernant le choix de la procédure il est loisible au pouvoir adjudicateur d’opter pour le dialogue compétitif. Il doit tout de même veiller à ne pas violer les règles qui régissent la passation de marché public.La Commission dans son rapport annuel, évoque la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de dialoguer avec les candidats sur une base d’un programme fonctionnel qui fixe les attentes et les résultats qu’il veut atteindre. Cependant elle rappelle qu’il faut rester prudent face a une éventuelle réunion qui pourrait permettre de former une entente entre les candidats.

La forme et la durée des marchésLa commission rappelle également que « la forme et la durée des marchés ne sont pas étrangères aux conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence et à la remise d’offres économiquement avantageuse ». Les accords cadres doivent répondre à une obligation de remise en concurrence périodique qui permet d’adapter les caractéristiques susceptible de connaitre une évolution rapide ainsi que de ne pas entraver le principe de libre concurrence. Concernant les marchés à bon de commande multi-attributaires, la Commission admet que ces derniers n’autorisent pas la remise en concurrence ce qui peut être un moyen d’assurer la sécurité des approvisionnements et de permettre d’ouvrir la concurrence à des entreprises qui n’auraient pas la capacité de réaliser la totalité des prestations. Elle n’omet pas de rappeler que ces deux types de contrat sont limités à une durée de quatre ans.Les préoccupations de développement durable : De nos jours, cette notion de « saine concurrence » doit s’imbriquer avec des préoccupations nouvelles de développement durable, suite à l’adoption de la Charte de l’environnement du 1^er Mars 2005 qui incite les personnes publiques à améliorer leur politique d’achat afin de diminuer l’impact sur l’environnement.Comme le rappelle la Commission cette exigence peut être prise en compte aux divers stades de la procédure, définition du besoin, sélection des candidatures et choix des offres et de différentes manières, dans les spécifications techniques et dans les critères de jugement des offres. Cependant cette politique du développement durable ne doit pas avoir pour effet de limiter abusivement la concurrence. Ces deux notions doivent s’appliquer dans un respect réciproque.C’est surtout sur les projets de marchés d’habillement que la commission a été confronté à la problématique du développement durable. Son impacte se situe principalement au niveau des modalités d’exécution du marché notamment au niveau des stipulations relatives aux  conditions de travail ( respect des lois et règlements relatifs à la protection de la main d’œuvre et les huit conventions de l’OIT) ainsi qu’aux conditions de fabrication (exigences minimales en matière d’environnement dont la commission recommande de les préciser dans les dossiers techniques).

Deuxième partie : La notion de « saine concurrence » par l’application de l’allotissement et le rôle des prix dans le marché 

Le cœur de ces développements fondé sur la notion de la « saine concurrence », permet à la Commission de rappeler que l’allotissement des prestations doit servir à ouvrir la concurrence notamment aux PME. Cela fait écho au grand thème actuel de l’accès des PME à la commande publique. Cependant il peut y avoir  des dispenses à cette pratique, si elle a pour conséquence de réduire la concurrence. Il faut tout de même garder en mémoire le risque représenté par les marchés uniques. La concurrence a également un rôle dans les prix du marché. La Commission détermine deux facteurs qui fixent le prix : les conditions dans lesquelles s’exercent la concurrence et l’efficacité de la négociation.Cette négociation des prix doit assurer le principe de transparence et d’égalité de traitement des candidats. Il ne faut cependant pas avoir une vision fixe du prix. La commission nous rappelle la possibilité de révision des prix dans le temps, afin de permettre un résultat économique avantageux. Elle veille également à ce que la formule de variation des prix soit arrêtée par le pouvoir adjudicateur afin de respecter le principe suivant : « il n’est pas possible de retenir des critères non susceptibles d’évaluation économique objective immédiate ». (CJCE, 4 décembre 2003, EVN AG et Wienstrom GMBH c/ Republik Österreich, C-448/01).