Le blog de Maître Elisabeth FERNANDEZ-BEGAULT                                                      Avocat Spécialiste en Droit Public

Le décret n°2011-1000 du 25 août 2011 met en place une dérogation au principe de l’allotissement fondée sur la prise en compte des éléments écologiques et environnementaux. En effet, il est désormais possible de conclure un marché global de conception-réalisation-exploitation si celui-ci permet une meilleure performance écologique et énergétique. La performance énergétique a été définie au niveau communautaire (Directive n°2006/32/CE du 5 avril 2006) comme étant « un accord contractuel entre les bénéficiaires et les fournisseurs autour d’une mesure visant à améliorer l’efficacité, selon lequel des investissements dans cette mesure sont consentis afin de parvenir à un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique qui est contractuellement défini ». Cette démarche s’inscrit dans un mouvement général des politiques publiques de placer la question environnementale au premier plan mais également propre aux marchés publics en atteste l’article 14 du CMP et de manière globale la loi n°2009-967 du 3 août 2009 relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement. Les clauses environnementales visées par cet article concernent les conditions d’exécution du marché, elles s’imposent de la même manière à tous les candidats et sont de ce fait sans incident sur le jugement des offres ces dernières devant les respecter sous peine d’être écartées sous peine de non-conformité aux règles de la consultation.(Rep. Min. n° 61799 (JOAN Q 5 juillet 2005 p. 6645).Au regard du respect de l’environnement et du développement durable par le droit de la commande, il était justifié voire même attendu que celui-ci soit un critère d’allégement des conditions de passation de certains contrats. En effet, l’article 5 du CMP permettait déjà que la définition des besoins puisse prendre en compte ces enjeux, d’autre part l’article 45-II en faisait un élément d’attestation des candidatures. Il convient de rappeler que le droit français a évolué sous l’influence communautaire notamment suite à l’importante affaire Concordia Bus Finlande de la Cour de Justice des Communautés Européennes. (CJCE, 17 septembre 2002, C‑513/99). L’admission de dérogation au droit commun des marchés publics fondée sur la performance énergétique est qualifiée par des auteurs comme un progrès de l’achat public vers plus de rationalité et d’efficacité.( François LLORENS et Pierre SOLER-COUTEAUX, La réforme permanente du droit des marchés publics : nouvel épisode in Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2011, repère 9 ). Bien qu’intéressant sur l’élargissement proposé, notamment en raison de  l’alternative au contrat de partenariat développée, cette disposition doit être appliquée de manière prudente. Il est certain que compte tenu du manque de définition précise de ce que constituent les performances énergétiques et environnementales ainsi que de la nécessité de justifier la dérogation à l’allotissement, il est conseillé de mettre en œuvre de manière systématique une évaluation préalable.

Article rédigé par l’équipe « les JOJOS »composée de  Chloé Pion, Jean-Philippe Dolor, Bertrand Nayraud, Yvonnick le Fustec et Camille Manya. Etudiants au MASTER II CONTRATS PUBLICS ET PARTENARIATS de l’UNIVERSITE DE MONTPELLIER ISous l’intervention d’ELISABETH FERNANDEZ BEGAULTAvocat en droit public au Barreau de TOULOUSE

« Hâtez-vous lentement, et sans perdre courage, Vingt fois sur le métier remettez votre ouvrage, Polissez-le sans cesse, et le repolissez, Ajoutez quelquefois, et souvent effacez. »

Nicolas Boileau (1674)

« Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix.» (Extrait de l’article 28 du Code des marchés publics issu du décret 2006-975 du 1er août 2006).

Dans le vent de souplesse recherché en matière de procédures adaptées,  les Sages du Palais royal dans leur décision CE, 30 novembre 2011, Ministre de la Défense et des Anciens Combattants, n° 353121 viennent d’ouvrir, en plus des offres irrégulières et des offres inacceptables  (déjà amorcée par la décision CE, 27 avril 2011, Président du Sénat / Société Bio Paris Ouest, n° 344244) , la possibilité d’admettre à la négociation des offres inappropriées, prenant ainsi le contre-pied  de la réponse de l’Assemblée nationale à la question n° : 70215 publiée au JO du 4 mai 2010 de M. Daniel Fidelin (UMP - Seine-Maritime : « Dans le cadre de la négociation en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut demander à un candidat ayant remis une offre irrégulière de régulariser cette dernière, même postérieurement à la date de remise des offres. Le principe d’égalité de traitement des candidats impose que cette demande de régularisation s’adresse à l’ensemble des candidats ayant remis une offre irrégulière. Ce même principe interdit cependant d’engager, postérieurement à la date limite de remise des offres, les négociations avec un candidat ayant remis une offre inappropriée, assimilée à une absence d’offre »).

La décision du Conseil d’Etat vient jeter le trouble dans la conception même du principe d’égalité de traitement des candidats. En effet, si d’aucuns voient en elle un vent de liberté pour les personnes publiques, il n’est toutefois pas certain que celles-ci envisagent les choses de la même manière…ni d’ailleurs les candidats évincés dont les offres initiales n’étaient pas inappropriées.

La décision du Conseil d’Etat vient jeter le trouble dans la conception même du principe d’égalité de traitement des candidats. En effet, si d’aucuns voient en elle un vent de liberté pour les personnes publiques, il n’est toutefois pas certain que celles-ci envisagent les choses de la même manière…ni d’ailleurs les candidats évincés dont les offres initiales n’étaient pas inappropriées.

Et, doit-on déduire de cette décision que la personne publique se doit de préciser dès les documents de consultation, outre son choix de négocier, le type d’offres qu’elle compte d’ores et déjà écarter de la négociation. Dans un contexte économique où  celle-ci devient incontournable et face à des personnes publiques peu rompues à l’exercice, cette décision risque de faire peser un nouveau risque juridique de contentieux sur les procédures adaptées au nom cette fois, du principe de transparence ; un principe chassant l’autre.

Alors que les nouvelles directives sur les marchés publics annoncent la naissance d’une nouvelle procédure concurrentielle de négociation (sorte d’appel d’offres négocié), il est certain que celle en MAPA mérite encore quelques « polices sages !!! …

Article rédigé par l’équipe « des amies publiques n°1 » composée de Caroline Albagnac, Bahija el Bakali , Dahlia Cugat, Johanna Seguin, Christelle Terrier, étudiantes au MASTER II CONTRATS PUBLICS ET PARTENARIATS de l’UNIVERSITE DE MONTPELLIER I Sous l’intervention d’ELISABETH FERNANDEZ BEGAULT Avocat en droit public au Barreau de TOULOUSE

L’article 80-I du code des marchés publics organise l’information du candidat évincé dans les termes suivants : « I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l’article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n’ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature…. »

Conformément à l’article 80-I du CMP, les notifications de rejet précise les motifs du rejet de l’offre ainsi que le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre.

Selon les obligations découlant de l’article 83 du CMP :        « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin. Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre. »

Cet article énonce que le candidat dont l’offre a été rejetée et qui n’a pas été destinataire de la notification prévue par l’article 80-I peut demander que le pouvoir adjudicateur lui communique les motifs du rejet de son offre. C’est dans ce cas de figure que l’article 83 alinéa 2 prévoit que le pouvoir adjudicateur lui communique également les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue.Est donc concernée par l’article 83 du CMP la procédure adaptée qui n’est pas une procédure formalisée et pour laquelle la lettre de rejet n’a pas à être communiquée de manière obligatoire. L’article 83 du CMP ne s’applique donc qu’aux candidats qui n’ont pas été destinataires de la notification prévue à l’article 80 du CMP. Or dans l’hypothèse où les informations données par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la lettre de rejet de l’article 80 du CMP sont claires, le moyen tiré de l’insuffisante motivation du rejet des offres par la méconnaissance de l’article 83 du CMP doit donc être rejeté. (Ordonnance du TA de Toulouse du 2 janvier 2012 EURIFINS IPL SUD C/ ARS)

Les seuils de publicité : le relèvement de 4 000 € HT à 15 000 € HT pour les petits achats : le décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 publié le 11 décembre 2011 modifie le code des marchés publics. Il relève le seuil de dispense de publicité à 15 000 euros HT, tout en garantissant, en dessous de ce seuil, le respect par l’acheteur public des principes fondamentaux de la commande publique. L’article 28 du CMP (procédure adaptée) est modifié et prend en compte la possibilité de passer un marché sans publicité et sans mise en concurrence préalable lorsque son montant estimé est inférieur à 15 000 € HT (le calcul du seuil étant fait en application de l’article 27 du CMP). Il précise que lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin. Cette disposition s’applique pour tous les marchés lancés postérieurement au 11 décembre 2011.

Les seuils de procédure : le décret n° 2011-2027 du 29 décembre 2011 publié le 30 décembre 2011 modifie les seuils applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique : les seuils de procédure formalisée applicables aux marchés publics, aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices non soumis au code des marchés publics, aux contrats de partenariat et aux concessions de travaux publics conformément au règlement (UE) de la Commission européenne fixant le montant des seuils communautaires applicables à compter du 1er janvier 2012 jusqu’au 31 décembre 2013. La valeur de ces seuils est mise à jour par la Commission européenne tous les deux ans pour tenir compte de la fluctuation des cours monétaires.
Le décret modifie également le code général des collectivités territoriales afin d’aligner sur le seuil de procédure formalisée applicable aux marchés de services et de fournitures passés par les collectivités territoriales le seuil à partir duquel les marchés et accords-cadres passés par ces collectivités et leurs établissements publics sont obligatoirement transmis au représentant de l’Etat dans le département pour contrôle de légalité. Le présent décret met en œuvre le règlement (UE) n° 1251/2011 du 30 novembre 2011 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application pour les procédures de passation des marchés.

 -       Pour les marchés de l’Etat : o    Pour les fournitures et services : 130 000 € HT o    Pour les marchés de travaux : 5 000 000 € HT -       Pour les collectivités locales : o    Pour les fournitures et les services : 200 000 € HTo    Pour les travaux : 5 000 000 € HT-       Pour les entités adjudicatrices : o    Pour les fournitures et services : 400 000 € HT o    Pour les travaux : 5 000 000 € HT

Selon l’article L2131-2 du CGCT, « les conventions relatives aux emprunts, aux marchés et aux accords-cadres, à l’exception des conventions relatives à des marchés et à des accords-cadres d’un montant inférieur à un seuil défini par décret, ainsi que les conventions de concession ou d’affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat » sont transmises au représentant de l’Etat dans le département (contrôle de légalité). L’article D2131-5-1 du CGCT est modifié : le seuil des marchés et accords-cadres de fournitures, de services et de travaux à transmettre au contrôle de légalité passe à 200 000 € HT.

Le décret entre en vigueur au 1er janvier 2012. Les dispositions du présent décret sont applicables aux marchés et aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication postérieurement au 30 décembre 2011.

L’article 11 du Code des marchés publics énonce que « « Les marchés et accords-cadres d’un montant égal ou supérieur à 4 000 euros HT sont passés sous forme écrite. Pour les marchés passés selon les procédures formalisées, l’acte d’engagement et, le cas échéant, les cahiers des charges en sont les pièces constitutives. L’acte d’engagement est la pièce signée par un candidat à un accord-cadre ou à un marché public dans laquelle le candidat présente son offre ou sa proposition dans le respect des clauses du cahier des charges qui déterminent les conditions dans lesquelles le marché est exécuté. Cet acte d’engagement est ensuite signé par le pouvoir adjudicateur. »

L’article 48 I du CMP porte sur la transmission de l’offre par voie électronique et/ou sur support physique électronique : « I.-Les offres sont présentées sous la forme de l’acte d’engagement défini à l’article 11. L’acte d’engagement pour un marché ou un accord-cadre passé selon une procédure formalisée, lorsque l’offre est transmise par voie électronique, est signé électroniquement dans des conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie. Sans préjudice des dispositions prévues à l’article 56 relatives à la copie de sauvegarde, les offres sont transmises en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même candidat, seule est ouverte la dernière offre reçue, par voie électronique ou sur support matériel, par le pouvoir adjudicateur dans le délai fixé pour la remise des offres. »

Selon les dispositions de l’arrêté du 28 août 2006 pris en application du I de l’article 48 et de l’article 56 du code relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics :« Les candidatures et les actes d’engagement, transmis par voie électronique ou envoyés sur support physique électronique, sont signés par l’opérateur économique au moyen d’un certificat de signature électronique, qui garantit notamment l’identification du candidat. »

La signature électronique remplit une double fonction : l’identification de l’auteur et le lien physique entre la signature et l’acte, non altéré, auquel elle se rapporte (Cahiers de droit de l’entreprise n°5, septembre 2007, dossier 39). Dès lors, « en cas d’absence ou d’altération de cette signature, l’offre devra être écartée comme irrégulière ».

La circulaire du 29 décembre 2009 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics précise également que « les documents figurant sur ce support (le support physique électronique) doivent être revêtus de la signature électronique pour les documents dont la signature est obligatoire ».

Elle précise le rôle joué par le certificat de signature électronique pour les dossiers transmis sur support électronique : « Un certificat de signature électronique est un document sous forme électronique qui a pour but d’authentifier l’identité de la personne signataire (carte d’identité), de garantir l’intégrité des documents échangés (protection contre toute altération), et l’assurance de non-répudiation (impossibilité de renier sa signature) ».

En ce qui concerne la jurisprudence de la signature électronique de l’acte d’engagement transmis par voie électronique ou sur support physique électronique (Cd-Rom, Clé usb), il faut souligner qu’elle est encore rare.

L’ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Toulouse en date du 9 mars 2011 (TA Toulouse 9 mars 2011 CNRS c/ MC²I) a considéré dans une affaire d’offre écartée pour absence de signature électronique que le pouvoir adjudicateur n’avait pas porté atteinte aux principes de publicité et de mise en concurrence :

« Considérant par ailleurs que la circonstance que les documents requis, et notamment l’acte d’engagement, aient été signés sur support papier et scannés avant leur transmission électronique est a fortiori sans incidence sur le bien fondé de la constatation par le pouvoir adjudicateur de leur absence de signature sous forme électronique, telle que requise par les textes et le règlement de la consultation applicables en l’espèce.

Considérant que le Centre national de la recherche scientifique n’a pas méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en considérant comme irrégulière pour le motif indiqué précédemment l’offre de la Société MC²I. »Par conséquent, il résulte des textes et de la jurisprudence naissante à ce propos que, faute de signature électronique certifiée, l’offre d’un est donc irrégulière en application de l’article 35 I du CMP.