mar 11 2011

Les conventions d’occupations du domaine public : absence de mise en concurrence

Publié par eFernandez à 16:56 dans Les fiches pratiques

L’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) expose que « Nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous. ». Le code précise ensuite, articles L. 2122-2 et L.2122-3, que « l’occupation ou l’utilisation du domaine public ne peut être que temporaire », « précaire et révocable ».Le CGPPP a ainsi permis d’assoir le régime jurisprudentiel intangible de l’occupation privative du domaine public. En effet, l’occupation privative du domaine public est irrévocablement liée à l’existence d’un titre précaire et révocable.Ce titre portant autorisation d’occupation privative du domaine public revêt deux formes : l’acte unilatéral et la convention.Ces conventions d’occupation, constitutives ou pas de droits réels immobiliers pour le preneur (depuis la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988), offrent à l’administration de larges pouvoirs au moment de leur exécution comme celui de modifier ou de résilier unilatéralement la convention qui la lie avec l’occupant de son domaine.Ces larges prérogatives dévolues lors de l’exécution de la convention à la personne publique propriétaire du domaine occupé ne trouvent pas forcément écho lors de la conclusion de ce contrat. Le principe veut que les conventions d’occupation du domaine public ne soient pas soumises aux règles de publicité et de mise en concurrence qui s’imposent aux personnes publiques en matière de délégation de service public ou de marché public.  Toutefois, si le choix du cocontractant de la personne publique en termes d’occupation domaniale lui appartient discrétionnairement en principe, il est des situations dans lesquelles elle se trouve soumise à une obligation de mise en concurrence de ses cocontractants éventuels. Il en est ainsi lorsque l’occupation du domaine public s’accompagne d’une délégation de service public. Le choix du cocontractant se fera alors dans le respect de la loi n° 93122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (loi SAPIN).La jurisprudence a eu, quant à elle, l’occasion de rappeler que « les contrats d’occupations du domaine public n’entrent pas dans le champ d’application du code des marchés publics » (CAA Bdx, 3 avril 1990, n°89BX00443).Ainsi, si une convention d’occupation du domaine public s’accompagne d’une délégation de service public ou s’y apparente, le cocontractant de l’administration doit être choisi dans le respect des procédures de mise en concurrence et de publicité préalable telles que définies aux articles L.1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.Récemment, le Conseil d’Etat s’est toutefois montré très pointilleux dans la requalification en délégation de service public d’une convention d’occupation temporaire. En effet, alors que la Cour Administrative d’appel de Paris avait considéré que la mise à disposition pour le Stade Français du stade Jean Bouin relevait d’une délégation de service public, le Conseil d’Etat a analysé que, même si la convention passée relevait de l’intérêt général, les critères de la délégation de service public n’était pas remplis (CE 3 décembre 2010, n°338272, Stade Jean Bouin).Le Conseil d’Etat s’est ainsi montré intransigeant avec le principe de soustraction des personnes publiques aux obligations de publicités et de mise en concurrence dès lors que la convention passée ne relève pas d’une délégation de service public.Par ailleurs, cette décision du Conseil d’Etat peut être interprétée comme un pied de nez à la directive 2006/123/CE du Parlement Européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Cette directive précise dans son article 12 relatif à la délivrance des autorisations (dont les autorisations d’occupation du domaine public) par les personnes publiques que : « Lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture. »Le parlement européen avait ainsi ouvert une brèche en considérant que les autorisations délivrées par la personne publique devaient prendre en compte le caractère concurrentiel du bénéficiaire ou du cocontractant de l’administration. Dès lors que la capacité utilisable (ici le domaine public) était inférieure au nombre de candidats présents sur un marché, il devait être mis en place une procédure de mise en concurrence préalable.Comme pour répondre à cette directive, le Conseil d’Etat dans l’arrêt Jean Bouin précité a considéré que l’obligation de publicité et mise en concurrence ne s’imposait pas au contrat et qu’il en allait « ainsi même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ».Le critère concurrentiel développé par la directive de 2006 n’a donc pas à s’appliquer pour le Conseil d’Etat qui n’accorde d’intérêt qu’aux critères traditionnels de définition de la délégation de service public.

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