déc 24 2008

MARCHES PUBLICS : Comment choisir la durée d’un marché public ?

Publié par eFernandez à 13:38 dans Les dossiers en direct

Cet article a été rédigé sous la direction du Professeur Guylain CLAMOUR et de Maître Elisabeth FERNANDEZ-BEGAULT. Il s’inscrit dans le cadre de travaux pratiques proposés aux étudiants du Master 2 ”contrats publics et partenariats” de l’Université de Montpellier I. 

Auteurs : Elsa BARJOU, Marlène MARQUEZ, Marine HUE et Raphaël GALLIGANI

Le choix de la durée d’un marché dépend des exigences énoncées à l’article 16 du Code des marchés publics. En effet, ce dernier prévoit que « sous réserve des dispositions fixant la durée maximale pour les accords-cadres et les marchés à bons de commande, les marchés complémentaires passés en procédure négociée ainsi que les marchés relatifs à des opérations de communication, la durée d’un marché ainsi que, le cas échéant le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique ». On le voit donc : mises à part les quelques exceptions expressément énoncées, l’article 16 du Code reste très évasif quant aux modalités de détermination de la durée d’un marché public.

Pour autant, il est possible de dégager de la formulation générale de l’article 16 certains enseignements pratiques : tout d’abord, il apparaît qu’un marché ne saurait avoir une durée indéterminée puisque cela contreviendrait directement à l’exigence d’une remise en concurrence périodique. Est ainsi nul le marché public à durée indéterminé (CAA Nantes, 27 juin 2003).

De plus, la détermination de la durée du marché est éminemment fonction de l’objet du marché et, par conséquent, de la définition des besoins par le pouvoir adjudicateur. On peut, dès lors, classer les marchés en fonction de différents types de durée : les marchés à durée ferme, les marchés à durée prévisionnelle et les marchés à exécution instantanée.

Les marchés à durée ferme sont des marchés pour lesquels la date d’extinction des obligations contractuelles est fixée par le pouvoir adjudicateur dès la conclusion du contrat. C’est l’exemple des marchés de location de fourniture puisqu’ils portent sur la mise à disposition d’une chose pendant une durée déterminée mais c’est également l’exemple des marchés à bons de commande dont la durée doit être déterminée initialement sans pouvoir excéder 4 ans (article 77 CMP).

Les marchés à durée prévisionnelle sont des contrats pour lesquels la durée n’est pas stipulée de façon définitive. Les pouvoirs adjudicateurs recourent à ce type de marché lorsqu’ils ne sont pas en mesure de définir avec précision le volume des prestations nécessaires à la satisfaction de leurs besoins. C’est notamment l’hypothèse des marchés à tranche conditionnelle de l’article 72 du Code dans lesquels les relations contractuelles prennent fin lorsque le pouvoir adjudicateur décide de ne pas affermir la tranche conditionnelle ou lorsque celle-ci a été exécutée. Ainsi, il est logique que la durée du marché ne puisse être fixée au moment de la conclusion du contrat car elle dépend de la réalisation d’une condition prévue au contrat lui-même.

Les contrats à exécution instantanée ne stipulent aucune durée. En effet, les obligations contractuelles s’exécutent immédiatement (exemple : les marchés ordinaires d’achat de fourniture).

Enfin, il convient de préciser qu’il existe des marchés reconductibles. Le régime de la reconduction est défini à l’article 16 du Code. Le pouvoir adjudicateur doit faire figurer dans le marché le nombre de reconductions envisagées ; la durée du marché comprenant l’ensemble des périodes de reconduction. La décision de reconduction appartient à ce dernier, elle doit être expresse (CE, 29 novembre 2000 « Commune de Païta »). Attention, à défaut de clause contraire dans le marché, le titulaire ne peut refuser la reconduction.

En conclusion, il nous parait nécessaire d’établir un parallèle entre les marchés publics et les délégations publics. En effet, les délégations sont teintées d’un fort « intuitu personae », conséquence de leur durée très longue calquée sur l’amortissement des investissements du délégataire. A l’inverse du droit des marchés publics qui est très contraignant, le dispositif institué par la loi Sapin en 1993 est généralement plus libéral envers les personnes publiques, sauf sur la question des délais. Ces derniers sont très encadrés, il existe ainsi de nombreuses dispositions fixant des durées maximales qui varient en fonction des différents types de délégations de service public.

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